나. 항소의 취하
항소의 취하는 항소인이 제1심 판결에 대한 불복신청을 철회하는 것을 말하고, 항소심의
종국판결이 선고되기 전까지는 언제든지 취하할 수 있다(민소 393조 1항). 항소의 취하는 상대방의 동의없이 일방적으로 할 수 있으며(민소
393조 2항이 소취하에 관한 민소 266조 2항을 준용하지 아니함) 상대방이 부대항소를 하였더라도 상관 없이 취하할 수 있다. 부대항소 자체도
동의 없이 취하할 수 있다. 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 새로운
종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계없이 항소를 취하할 수 있다(대법원 1995. 3. 10. 선고
94다51543 판결).
항소의 취하는 서면으로 하여야 하나 변론(준비)기일에서는 말로 할 수 있고, 이 경우에는
조서에 이를 적어야 한다(민소 393조 2항, 266조 3항). 상대방이 출석한 변론(준비)기일에 항소취하가 된 경우 이외에는 그 조서등본이나
항소취하서 부본을 상대방에게 송달하여야 한다(민소 393조 2항, 266조 4항·5항). 상대방의 동의를 필요로 하는 것은 아니지만 상대방에게
소송의 종료사실을 알려 불필요한 소송준비를 하지 않도록 하기 위함이다. 다만, 항소장 부본을 상대방에게 송달하기 전에 항소가 취하된 때에는
항소취하서 부본을 송달할 필요가 없다.
항소의 취하는 즉시 효력이 발생하여 항소심의 소송절차가 종료하고, 항소기간 경과 후의
항소취하라면 항소기간의 만료시에 소급하여 제1심 판결이 확정된다(민소 393조 2항, 267조 1항, 재민 70-5 참조). 그러나 항소심에서
소의 교환적 변경이 이루어진 뒤에 한 항소취하는 그 대상이 없어져 아무런 효력이 없다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93다
25875 판결). 항소기간 경과 전에 항소를 취하하였다고 하여도 그 판결은 확정되지 않고,
항소기간 내라면 다시 항소의 제기가 가능하다.
항소취하서는, 소송기록이 제1심 법원에 있는 때에는 제1심 법원에, 소송기록이 항소법원으로
이미 송부된 때에는 항소법원에 제출하여야 한다(민소규 126조). 항소취하서가 제1심 법원에 제출된 경우의 업무처리는 다음의 요령에 의한다(재민
86-1 참조).
① 제1심 법원이 항소기록을 항소법원으로 송부하기 전에 항소취하서를 접수한 때에는 문건으로
전산입력한 후, 이를 접수한 날에 항소가 취하된 것으로 하여 사건을 완결 처리한다. 이렇게 완결처리된 사건에 관하여 항소취하의 효력을 다투는
기일지정신청서가 제1심 법원에 제출된 때에는 문건으로 전산입력한 후, 소송기록에 기일지정신청서를 첨부하여 항소법원으로 송부한다. 이때
기록송부서의 송부사유란에는 '항소인의 기일지정신청'이라고 기재하며, 제1심 법원의 재판장은 민사소송법 399조의 규정에 의한 항소장 심사를 하지
아니한다. 소송기록을 송부받은 항소법원은 항소심 신건으로 전산입력하고, 기록표지에는 '기일지정신청사건'이라고 표시한다.
제1심 법원에서 완결처리된 사건에 관하여 항소취하의 효력을 다투는 기일지정신청서가 항소법원에
제출된 때에는 일단 이를 독립한 항소사건으로 접수하여 항소심 신건으로 전산입력하고, 제1심 법원에 기록송부촉탁을 하여 이를 송부받은 다음 동
기록에 기일지정신청서를 가철하며, 기록표지에는 '기일지정신청'이라고 표시한다.
② 항소기록을 항소법원으로 송부한 후에는 제1심 법원은 항소취하서를 접수하지 아니하되, 우편
또는 착오로 접수된 항소취하서는 문건으로 전산입력한 후, 제1심 법원에 잘못 제출된 항소취하서라는 취지와 항소기록송부일자를 기재한 부전지를 붙여
일반 행정문서의 송부절차에 따라 이를 항소법원으로 송부한다.
다른 항소권자의 항소에 의하여 소송기록이 이미 항소법원으로 송
부되었는데 기일지정신청서가 제출된 경우에는 항소기록을 항소법원에 송부한 후 제1심 법원에
항소취하서를 제출한 예에 따라 기일지정신청서를 항소법원으로 송부한다. 이 경우 기일지정신청서를 송부받은 항소법원은 따로 이를 항소심 신건으로
전산입력하지 아니하고 해당사건의 비고란에 기일지정신청이 있었다는 뜻과 그 일시를 주서하고, 기록표지에는 '일부기일지정신청사건'이라고 표시하며
기일지정신청서는 소송기록에 가철한다.
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